杂谈合同外利益：十年罚金1.8亿
文|杨子 编|灰灰多少年来，几乎没有任何一家保险市场主体没有吃过“给予合同约定以外的利益”项下的罚单。据不完全统计，2012年到2022年，保险监管机关针对给予合同外利益违规事项共计开具罚单2277次，处罚金额1.77亿元。事实上，“给予合同约定以外的利益”一直是保险行业遭受处罚最多的违规事项之一。近几年，保险行业每年的监管罚单一般在2000份上下，其中“给予合同外利益”项下的罚单均不少于200张，有的年份甚至接近300张，在保险监管处罚事件中占据非常高的比重。然而，关于 “给予合同约定以外的利益”性质认定、适用对象等方面存在的争议、质疑与罚单的出具如影随形、与日倶多。直至全国人大代表直接提出议案，呼吁修定相关法律——2021年，全国人大代表、太保寿险上海分公司副总经理周燕芳在两会上就提交一份关于《保险法》“禁止给予保险合同以外利益”的修订建议。当下，新一轮的《保险法》修订程序已经启动，行业期待这个持续了三十年的“保险合同以外的利益”规定能有相应修改。让我们分析和思考现有法规框架下，“合同约定以外的利益”存在的问题。1-Insurance Today-“给予合同约定以外的利益”一项保险法中与反不正当竞争相关的法条“给予合同约定以外的利益”的相关法律规定，最早来源于1995年颁布的《保险法》——《保险法》第一百零六条规定“保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：…（四）承诺向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益”。我国恢复国内业务后，保险立法起草从1992年开始，最终于1995年6月出台。国内《保险法》的起草，主要参考的是台湾地区的《保险法》。但台湾的《保险法》中，并不存在禁止向投保人给予合同外利益的条文。1999年，《保险法》修订时，这条中的“承诺给予”修改为“给予或承诺给予”，沿用至今。促成《保险法》明确不得向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益的，是1993年出台的《反不正当竞争法》。直到现在，说到《保险法》关于禁止给予合同约定以外的利益，一般的解释，都宣称是为了防止不正当竞争，防止商业贿赂。2-Insurance Today-“给予合同约定以外的利益”与不正当竞争和商业贿赂的认定存在三重差异尽管《保险法》中有关“给予合同约定以外的利益”的相关规定，由《反不正当竞争法》促成，但两者对不正当竞争和商业贿赂的认定存在较大的区别和差异。第一重差异，接受利益的对象存在重大区别《反不正当竞争法》针对销售中“回扣”现象，在第八条中做出了一项严厉的规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。《反不正当竞争法》在2017年11月和2019年4月进行了两次修订。新的《反不正当竞争法》第七条中，不得采用财物或者其他手段贿赂相关人员以谋取交易机会或者竞争优势的对象则仅限定为以下三类人：交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。《反不正当竞争法》将交易对象完全被排除在商业贿赂受贿主体之外。而《保险法》规定不得给予保险费回扣或者其他利益的对象，则恰好是投保人、被保险人或者受益人这些交易对象，而不是《反不正当竞争法》所规定的三类人。第二重差异，制裁的对象有重大区别如果从反商业贿赂的角度来看，禁止向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益，与国家对商业贿赂的处理也有重大差异。根据我国《反商业贿赂法》第五条：在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。如果向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益构成商业贿赂，那么支付费用的一方就构成行贿罪，接受的一方就构成受贿罪。金额在5000元以上，就可以立案。但实际上，保险行业也并没有轻易将给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益移交司法处理，而且，只问责保险公司，并不问责接受这个费用的投保人、被保险人和受益人。就是说，商业贿赂的处理实行的是双边问责追究，而保险业对给予合同外利益的处理，都表现为只处理保险机构的单边问责。第三重差异，是否适用于个人交易对象从我国《反不正当竞争法》和《反商业贿赂法》的规定看，经营者通过向交易对象给予回扣或者其他利益要构成不正当竞争行为和商业贿赂行为，其交易对象并不包括个人消费者。因为，争取一个个人客户，根本无法达成取得竞争优势的目的，对一个个人客户给予合同以外的利益，不构成《反不正当竞争法》所称的不正当竞争行为。商家针对个人客户，直接降价更直接了断，一般也没有必要先收取高价再向个人客户支付回扣。如果认定经营者为了争取一个个人客户，去对这个个人客户实施商业贿赂（行贿），这种提法更不可思议。因为我国《刑法》三百八十九条规定的行贿罪，指的是为了谋取不正当的利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员以财物的行为。法律上根本不存在经营者对一个与单位职权无关的普通个人行贿的问题。我国在1992年起草《保险法》时，所指的支付保费回扣或者合同之外的利益，本质上也不是针对个人客户而言的。因为在当时，真正的个人人身险还没有起步。即使有个人交费的人身保险，也是以单位组织统保的方式存在的。直接向个人签发的人身保险合同，在当时基本就不存在。私家车对于那时的居民来说，连梦想都还没开始，当时也基本不存在以个人为被保险人的机动车辆保险。私家车走进普通家庭及个险营销兴起后，随着竞争加剧，才逐渐出现了销售人员向投保的个人客户返点和给予小额礼品等合同外利益的行为。监管机关对营销员给予客户小额礼品进行处罚，是因为《保险法》第一百三十一条规定：保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中不得有下列行为：……(四)给予或者承诺给予投保人、被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益。这里的“合同约定以外的利益”并未明确起算标准，导致执行中走向了极端。而我国《反商业贿赂法》第八条则明确将按照商业惯例赠送小额礼品排除在商业贿赂行为之外。3-Insurance Today-“给予合同约定以外的利益”一个其他行业没有而在保险业高频处罚的违规事由不仅是《保险法》“给予合同约定以外的利益”与《反不正当竞争法》对于不正当竞争和商业贿赂的认定存在重大差异，监管机关相关的实际行政执法操作也存在很大争议——保监会《关于保险业开展治理商业贿赂专项工作的实施意见》（保监发〔2006〕26号），将给予投保人回扣、财物或其他利益列为了商业贿赂专项治理的重点对象。但根据我国《反商业贿赂法》，回扣行为构成商业贿赂中的要件是在帐外暗中给予对方单位或者个人金钱或者利益，它强调的是“账外暗中”。而经营者在销售商品时以明示并如实入账的方式给与对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例予以扣除或者支付价款总额后再按一定比例予以退还，都属于合法的折扣。保险经营者在“给予保费回扣或者合同外利益”时，如果做到了“明示”，且如实入账，是否就能不被处罚？显然不能。因为《保险法》强调的是“给予或承诺给予”，而与是否“ 账外暗中”无关。与其他行业相比较，保险行业对“给予合同外利益”的规制是最为严格的。银行业也有反商业贿赂和反不正当竞争的问题，但《商业银行法》并没有针对存款人和贷款人给予合同外利益的处罚条款。其只是在第五十二条中禁止商业银行的工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费。银行业的基准利率并没有市场化，由于存款的最高利率和贷款的最低利率一直具有强制性，银行业在交易中属于较为强势的一方，但尽管如此，商业银行在办理存贷款业务时对客户给予合同之外的激励措施仍是极为普遍的。最近医药行业反腐如火如荼，大批医院院长落马。但我国的《药品管理法》第八十八条也只是禁止药品企业向医疗机构的负责人、采购人、医生、药师等有关人员给予财物或者其他不正当利益。而并没有禁止药品企业直接向交易对象让利或给予合同之外的利益。从事销售的行业成百上千，但如果以“给予合同外利益 处罚”作为关键词进行搜索，搜索到的词条，清一色全是保险行业的！4-Insurance Today-“给予合同约定以外的利益”处罚案例数千，有的该罚有的很“冤”就保险行业整体看，经营主体对“合同约定以外的利益”的监管处罚，心态是较为复杂的。一方面，保险行业的整体经营环境和经营状况并不理想，行业每年都有30%左右的企业处于经营亏损的状况。至于基层保险机构的费用状况更是经常捉襟见肘，在这种情况下，如果行业还要内卷和恶性竞争，发展前景堪忧。所以，对于禁止返佣、给予保费回扣和给予合同之外的利益，行业和市场主体整体是支持和拥护的。保险行业这些年来出台的以限制手续费、限制小账支付、禁止返佣为内容的自律公约，很多时候也是出自市场主体自发的要求。从处罚的案例看，一些市场主体和销售人员在给予“合同约定以外的利益”上，确实非常出格。有险企通过制定营销方案，向投保人赠送价值百万元的飞天茅台。有险企以公司活动名义，组织数十名客户出境游，涉及金额近七十万元。有险企在产品说明会期间向客户赠送黄金制品。像这样“大手笔”给予合同外利益的，虽然只是少数，但也足以说明，保险立法和监管机关出手对给予合同外利益的行为进行规制和打击，确有必要性。但另一方面，面对某些因给予合同外利益而受到处罚的案例，行业和很多险企也不免无奈摇头，发出苦笑。有销售人员向客户赠送锅具，被处罚1000元。有销售人员向客户赠送小型饮水机，被处罚1000元。有公司在投保人交付13000元保费后，向客户赠送纪念币4套（每套8元）、床单2件（每件20元），价值共计72元，被处罚5万元。处罚的原因，都是因为向投保人给予了合同之外的利益。任何行业的产品销售，都不可避免地需要促销活动。基于客户对自己的认可和支持，给予小额纪念品表达感谢之意，是普遍存在的，也不为我国其他法律所禁止，为什么唯独保险行业就不行呢？5-Insurance Today-“合同约定以外的利益”这档事《保险法》修订时究竟该如何看待？当然，保险业的竞争问题并非只能完全按照《反不正当竞争法》去认定和规范，可以根据行业自身特点做出特殊的立法安排，这也正是特别法的意义和价值所在。就如同尽管《民法典》对合同立法有了非常详尽的规定，我们仍需要《保险法》对保险合同做出特别的规定一样。但随着时间流逝，保险业的竞争环境已与最初《保险法》制定时发生重大改变，有些条款已经不适应当今的实际需要。在《保险法》修订过程中，应关注保险销售中给予相关方合同外利益的规制，充分考虑几方面的问题：①针对单位投保和保险代理卡脖子索要利益的问题进行制约汽车4S店保险代理、银行机构的保险代理、窗口业务的保险代理和单位投保，都存在利用拥有的资源明里暗里索要利益的问题。在这方面，确实存在真正的不正当竞争和商业贿赂问题。建议明确保险公司及其工作人员不得采用财物或其他手段贿赂以下机构或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：①兼业代理机构负责人或者工作人员；②投保单位的负责人或者受委托办理保险业务的人；③利用职权或者影响力影响保险销售的单位或者个人。保险公司的工作人员进行贿赂的，应当认定为公司的行为。②应当允许在保险销售中给予正当的保费折扣我国的保险费率和费用本身具有商业化属性，保险企业也和一般企业一样，享有对产品和服务的定价权。如果不违反保险条款费率的监管制度，不违背报行合一的举措，保险公司可以在一定的条件下给予投保人一定的保费折扣。比如投保单位的投保属于超大型业务或统括保单、投保单位风险控制能力较强、投保人几个年度没有发生事故继续在本公司续保等等，都应当允许保费折扣。保费折扣可以在订立保险合同时对保费总额按一定比例予以扣除，特殊情况下也可以支付保费总额后再按一定比例予以退还。但采用退还费用方式给予投保单位保费折扣时，双方必须公开如实入账。未如实入账的，以回扣论处。③应当允许保险公司在保险合同中给予投保人提供必要的附加服务比如在车辆保险中，赠予每年一次免费救援、代驾、代检车等服务，或者赠予客户一些与汽车相关的其他服务。如补漆、洗车、急救包或是其他权益等等。再如在人身保险中，对保费较高的投保赠送一定金额的意外险等等。④是禁止返佣返点，但允许保险公司和营销员按照商业惯例向客户赠送小额礼品保险市场属于买方市场，买方处于市场主导地位。在众多的销售行业，保险属于相对最难于销售的行业。客户的培育需要时间和情感投入，业务达成后适当感谢客户，都属于人之常情，实在没有必要以过度的清规戒律捆住公司和销售人员的手脚。【今日保】已进驻以下媒体平台今日头条 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